最高法为民间借贷立新规平台仍能绕过监管紫龙须

最高法为民间借贷立新规平台仍能绕过监管

最高法为民间借贷戴上了紧箍咒。2015年8月6日，最高人民法院时隔24年重新发布对民间借贷的司法解释，为年利率划分两线三界以及明确平台担保责任。

根据司法解释，民间借贷年利率24%以内受法律保护，36%以上视为无效合同，在24%到36%之间的合同视为自然债务，也就是说产生争议时，法院既不保护也不反对当事人履行合同。

戴上了紧箍咒的民间借贷就安全了吗？业内人士称，民间借贷平台仍会通过很多种方式规避法律风险。在新规之下还存在哪些隐患？投资者如何在高利率的诱惑下保护自己？

如何界定民间借贷与非法集资？

非法集资涉及刑事责任，而民间借贷纠纷仅是民事责任。北京盈科律师事务所律师王红志对新京报记者表示。

民间借贷和非法集资，一直以来纠缠不清，难以划分明确的界限。王红志称：在民间借贷纠纷中，经常出现非法集资的情况，这种现象目前比较普遍。

当年浙江的吴英案，从起诉到终审一波三折，最终亿万富姐吴英在2012年5月以集资诈骗罪被终审裁定死缓。2014年7月，吴英被减刑为无期。但是民间对此事依旧争论不休，曾一度引发关于非法集资与民间借贷区别的大讨论，折射出我国民间金融的尴尬境地。

今年4月，有媒体报道，吴英案的两位律师经一年多的详细调查和整理得出答案：吴英案总资产减去总负债还剩3.8亿元，吴英已足够还债。而几年前案发时，当地公安机关查封的吴英案资产估价约为1.7亿元。当初，资不抵债、丧失偿还能力，是将吴英定性为诈骗的重要原因。

曾有媒体连发质问：民间借贷和非法集资如何界定及确定？是不是民营企业家只要是借钱还没有归还，就要被定性为诈骗？

对此，王红志律师解释道：民间借贷只存在于正常的双方主体之间，用于经营生产或者其他用途，意图比较明确，同时对象比较特殊，一般在普通朋友、同事、亲戚之间发生。而非法集资体现了一种吸收和存储的功能，会破坏金融秩序。比如有一方吸收了公众的存款，按照高额利息存储后再对外进行借贷，赚取一定的利差，破坏了金融机构的秩序。

非法集资涉及刑事责任，而民间借贷纠纷仅是民事责任。王红志说。

2010年12月，最高人民法院曾出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该《意见》指出，人民法院在审理民事案件中如果发现有非法集资的犯罪，应当将案件移送公安机关或者检察机关。8月6日《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称规定)出台时，又对此问题进行了重申。这里即应用了先刑事后民事的原则。

对于这两份司法解释，前者主要是针对普通的民事关系，后者涉及非法集资的刑事法律关系，这是法律适用和解释上的问题。王红志说，关于民间借贷的司法解释，还没有覆盖到刑事案件上。如果存在非法占有、恶意消费、挥霍等行为，那就涉及集资诈骗的问题了，就要适用2010年关于审理非法集资的司法解释。

年利率10%也不一定安全

作为民间借贷的一种重要形式，p2p网贷平台近年来呈爆发式增长，据业内人士透露，多数平台借出资金利率通常会超过40%，突破最高法红线。

新京报记者查询多家p2p平台，发现公布的大多是资金出借人的收益一般在10%左右，也就是说你借给p2p平台资金，年获利在10%左右。10%在最高法司法解释中的受法律保护范围内，这是否意味着p2p平台借款就安全？

网贷之家副总经理罗熙表示，真正触碰36%无效合同的是p2p平台向贷款人出借资金的利率，p2p平台正是通过赚取借入与借出的利差获利。

据罗熙透露，p2p平台在借款给个人时，通常要加上平台运营、逾期、坏账等带来的成本，粗略按照各按10%计算，再加上平台另外赚取10%的收益，多数平台借出资金利率通常会超过40%，会突破最高法的36%红线。

《规定》是否会导致p2p平台尽量降低成本，使自己的借出利率尽量在安全范围？有业内人士指出，一些资金成本过高的平台或将面临巨大的经营压力，如果不能有效降低成本，或难逃关停结局。

但罗熙否认了这种观点。在罗熙看来，多数平台会通过各种方式规避36%的上限，在主合同中将年利率降至24%以内，再通过收取管理费、咨询费、手续费等多种形式，与客户签订多份协议。

投资者不能看到司法解释中划定了24%、36%的界限而掉以轻心，民间借贷平台会通过很多种方式规避法律风险，一切民间借贷仍是有风险的，罗熙表示。

p2p做担保，有能力兜底吗？

坏账、跑路依然是p2p平台发展面临的问题。如何确保资金的安全？担保问题也再次引发关注。

延续此前央行等十部委出台的互联网金融指导意见，本次最高法的司法解释仍明确了p2p平台的信息中介性质，但如果在任何宣传途径中体现了为自身做担保的意思，则要承担担保责任。

金信网创始人、首席运营官安丹方对媒体表示，网贷平台在起步阶段，为让投资人建立信任感选择兜底、担保，误导了投资者。司法解释中明确p2p网贷平台的担保条款可成为维权依据，加强了投资者权益保护，将推进平台去担保化，p2p网贷平台考虑到风险问题，未来会在产品宣传方面进行调整，避免夸大宣传、恶性竞争，有利于促进行业健康发展。

据了解，米牛网等多家p2p平台采用银行担保的形式。但对于一些小平台来说，银行考虑到为其做担保收益低、风险高，一般不愿接烫手山芋，而前不久央行的文件又关闭了第三方支付平台为p2p做担保的大门。

罗熙表示，p2p平台为自身做担保不符合央行的指导精神，是否具有担保能力也值得怀疑。我国目前征信环境尚不完善、常出现信任危机，而国资系、上市系的p2p平台通常担保实力会稍强，否则一旦出现坏债、逾期，很容易引发跑路。而对于为自身担保的p2p平台，投资人更要多加小心，看其是否具有担保资质。

曾较早实行担保的陆金所在今年3月遭遇坏账风波。去担保化已经悄然提上陆金所议程。陆金所总经理谢泓源曾表示，陆金所目前提供的担保增信服务仅是一个过渡做法，长期看并不实际，未来可能将所有资产改为评级方式运作。

汹涌跑路潮会得到遏制

过去的一年里，全国各地频发借款人跑路事件。有观点认为，《规定》的出台，对资金链断裂跑路现象，会有一定的遏制效果。

新京报今年3月曾报道，民间借贷资金大部分流向房产企业，然而由于去年全国二三线城市房地产市场低迷，资金回笼慢，导致在民间借贷市场融资的房地产企业资金链断裂，引发多地民间借贷崩盘。仅邯郸一个城市，去年就发生30余家非法借贷房企跑路事件。

合肥的一位小企业主对新京报记者表示，因为银行贷款很难，生产过程中需要资金会通过特定渠道借款，他们同行中就有经营不善无力偿还债务玩消失的。

而此前，企业间的拆借行为一直是灰色地带，《规定》出台后，赋予了企业间借贷的合法地位，受到法律保护。我们正常经营企业的，当然希望在合法的框架内行事，跑路的其实是个例。上述企业主对记者说。

在互联网金融蓬勃发展的背景下，网贷平台也爆发跑路狂潮。据统计，2014年全年，出现提现困难、倒闭、跑路等问题的p2p平台已达338家。其中最短寿命为半天，最长寿命也不过2个多月。

北京惠诚律师事务所律师路焜认为，《规定》的出台，对资金链断裂跑路现象，会有一定的遏制效果。正常的民间借贷，最后没有钱还了，不会上升到刑事犯罪。但如果你携款潜逃了，就上升到刑事了。路焜律师说。

关键还是要看跑路涉及的人数多少，路焜解释，若是单纯的两家企业或两个人之间，一般很少涉及刑事。即使资金链断裂，也会按照正常民事程序，查到他的财产，进行执行、拍卖处理。而非法集资会涉及到不特定的多数人，涉及公众，性质就变了。

投资者该如何自我保护？

民间借贷对贷款人而言门槛低、手续简单、资金流动快，其高利息也对放贷人有着强大的吸引力。因此，此类投资形式一直非常活跃，与此同时，借贷纠纷频频发生。

湖南商银投资控股集团董事长王世君曾在公开场合表示，我国民间借贷市场存在财务空洞性、风险失控、非法占有、盲目投资四类乱象。

据记者了解，借贷式诈骗与民事债权债务纠纷在表现形式上有很多相似之处，如都以借款为名转移财产、到期无法偿还债务等等。

王红志律师介绍说：若存在项目的虚构,或程序上借用其他人的资质，或者以相应公司的名义，吸收公众存款，而没有用在实际的项目上，这就涉及集资诈骗的问题了。集资诈骗最高面临着死刑。

他指出，目前很多理财产品，包括有限合伙人、契约基金等，投资之后资金可能会不知去向，甚至有些项目都是虚构的。

对此，王红志律师提醒投资人，投资前要摸清投资机构的情况，不要被表面上他所宣传的东西影响，同时也要了解所投公司以及其产品的实际情况。如果仅仅是因为高额利息的原因去投资的话，很多方面是无法得到保证的。

路焜律师也指出，投资前要做一些尽职调查。此外，不管是购买理财产品还是亲友之间帮忙借贷，都要留好借据、欠条或其他证据。

新出台的《规定》将利率分为两线三界。年利率24%以下才受法律保护，超过部分将不受保护。若超过36%，借入方即便已经支付，也可以诉至法院要求返还超过的部分。该规定给民间高利贷划定了红线。

路焜特别提醒投资人，一定不要贪图高利。你贪图的是人家的高利息，人家贪图的是你的本金。

【我国民间借贷发展简史】

春秋时期 高利贷开始出现。据《管子》中记载，春秋时期齐国西部谷物借贷的半年利率甚至高达100%，而在利息率最低的北方借贷利率也达到20%。

秦汉时期 商业经营活动的范围日渐扩大，商人开始活跃于流通领域，因商业周转的需要催生了大量的借方，以货币借贷为主的民间借贷逐渐成为借贷的主要方式。

南北朝时 贵族、官僚普遍涉足借贷特别是高利贷活动，且由于佛教盛行，经济实力雄厚、拥有大量土地与财富的寺庙和僧众往往也出贷私财。

唐朝 《杂令》中公私以财物出举，全面规定了有息借贷契约的订立、利息禁制、履行方式、司法救济、质押物处理和保证责任等问题。依《杂令》，国家对有息借贷的私契采取了官不为理和官为理两种态度。

明清时期 借贷形式更加多样，担保信用贷款、预抵押贷款等贷款形式相继产生。

民国时期 民间借贷比较发达，高利贷、典当、期粮、标会、童子会等相当普遍。

新中国成立初期 国家开始整顿清理民间私营金融业。经过社会主义改造后，私营银钱业被组合为一家公私合营银行；典当行业改组后消失，转变为中国人民银行的小额质押贷款部门，最终并入了中国人民银行体系。民间借贷仅以个人之间互助友情借贷的形式小范围存在。

改革开放初期 乡镇企业迅猛发展，民间对资本的需求空前高涨。于是，民间出现各种游走灰色地带的借贷形态。1984年9月,浙江省温州市某医院职工方培林,停薪留职开办了新中国第一家私人钱庄——方兴钱庄。受到方兴钱庄吃螃蟹的鼓励,温州民间借贷开始发展起来。

1991年8月13日 最高人民法院印发规定:民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。

1998年7月 中国人民银行发布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，除部分小额信贷、不计息的亲友借款之外，其他非正规金融组织或活动均属非法。

2006年12月银监会发布《调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策的若干意见》，首次允许产业资本和民间资本进入农村金融领域，并提出要在农村增设村镇银行、贷款公司和农村资金互助社等三类金融机构。

2008年5月4日 央行银监会联合发布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》，为民间资本进入金融业领域打开了一扇大门。 整理：新京报记者 罗超

新京报记者 刘素宏、罗超

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